lunes, 18 de mayo de 2009

EXCLUSION DE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO Y EVIDENCIA FISICA

FUNDAMENTO: ARTÍCULOS 23, 232, 360 Y 455 DEL NUEVO CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL. Y ARTICULO 29 C.N.
EL DIA 4 D MAYO DEL PRESENTE AÑO, LA JUEZ en su decisión, NEGO LA EXCLUSION DE UN ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO Y EVIDENCIAS FISICAS QUE SOLICITARA LA DEFENSA, AL CONSIDERAR QUE NO ERA PROCEDENTE, Y ARGUMENTA SU NEGATIVA :
1. LOS ACUSADOS AQUÍ NO TENÍAN LA CALIDAD DE INDICADOS EN ESOS MOMENTOS Y SE LES PODÍA INCAUTAR LOS CELURARES Y DEVOLVERLOS, PORQUE NO ERAN INDICIADOS.
2. QUE LA CADENA DE CUSTODIA NO ES CAUSAL PARA EXCLUIR UN ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO PORQUE NO AFECTA SU LEGALIDAD, SINO SU AUTENCITICDAD.
3. QUE EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS SI ERA COMPETENTE PARA CONOCER DE LA ORDEN Y POSTERIOR LEGALIZACION DE LA BUSQUEDA SELECTIVA EN BASE DE DATOS. DE TODAS MANERAS ESA SOLICITUD DE NULIDAD ERA EXTEMPORANEA.
4. SOBRE
SEA LA RAZON PARA MOSTRAR MI IINCONFORMIDAD INTERPONIENDO EL RECURSO DE APELACION, PARA QUE EN ALZADA SE REVOQUE LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA Y EN SU DEFECTO SE ACCEDA A LA SOLICITADO POR EL DEFENSOR, POR LO SIGUIENTE.
LA DEFENSA SOLICITÓ LA EXCLUSION.
1 DE LOS RESULTADOS DE LA BUSQUEDA SELECTIVA DE DATOS ORDENADO POR EL JUEZ DE CONTROL DE GARANTÌAS PARA EL TELEFONO INCAUTADO A NEYDER PABON CABALLERO, TEL. NO. 315 625 0805. , .

ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO: INFORME 353 MT 319 DE DICIEMBRE PRIMERO DE 2008, FORMATO DE INVESTIGADOR DE CAMPO FPJ-11- SUSCRITO POR DEISY IDARRAGA SOSA, MIEMBRO DEL CTI, ,Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO LAS EVIDENCIAS FISICAS EN CADENA DE CUSTODIA.:

A) CONSISTENTE EN UN DISKETTE, RADICADO 024019 Y RADICADO 023985
B) COMO CONSECUENCIA DE LO ANTERIOR, NULIDAD DE LA MEDIDA DE ASEGURMAIENTO PORQUE ESE ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO Y EVIDENCIAS FISICAS FUE EL MOTIVO PARA LA IMPOSICION DE LA MEDIDA DE ASEGURTAMIENTO.
C) NULIDAD DE LA AUDIENCIA PRELIMINAR DE L JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS QUE DIO LA ORDEN DE BUSQUEDA SELECTIVA DE DATOS, y posterior legalización de su resultado- POR SU INCOMPETENCIA.


.
LAS RAZON DE LA SOLICITUD

1.- la incautación del teléfono celular no cumplió con los requisitos EN LAS NORMAS LEGALES:
2.- No se legalizó la incautación.
3.- NO HUBO UNA ORDEN DEL FISCAL PARA LA INCAUTACIÒN, SEGÙN LOS PARAEMTROS DE LOS ARTS. 236 .
4.- Los resultados de búsqueda selectiva de datos, fueron presentados ante el juez de control de garantías fuera de las 36 horas que establece el artículo 244 inciso final. . LA INCOMPETENCIA DE L JUEZ DE CNTROL DE GARANTÌAS PARA CONOCER DE LA ORDEN DE BUSQUEDA SELECTIVA EN BASE DE DATOS.
5.- COMOQUERA QUE LOS RESULTADOAS DE LA BUSQUEDA SELECTIVA DE DATOS Y ANALISIS LINK, FUE EL FUNDAMENTO DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS PARA PROFERIR LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, DECRETESE SU NULIDAD -.

PASO A SUSTENTAR.

SOBRE LOS PUNTOS 1, 2 Y 3 LOS SUSTENTO Así:

El 19 de septiembre de 2008 pasada las 5 de la tarde trasladan hasta las instalaciones de la Sijin a los señores Neyder Pavón Caballero, Abelardo Sánchez Y A Roiman Leonardo Linero, porque alertaron a la policía de tres personas desconocidas en el barrio donde sucedieron los hechos donde le causaran la muerte la muerte a Gabriel Rodríguez Gutiérrez ( asi lo informa el agente de la Sijin Víctor Manuel Gelvez en su oficio 0664 del 20 de septiembre . estando en dichas instalaciones, los identifican. dice, : en la misma forma le fueron incautados los celulares por no tener documentos de propiedad. esa incautación se hizo a las 21 horas o nueva de la noche en las instalaciones de la sijin.


Días después , el 26 de septiembre , luego de registrar sus números, se los devuelven y hacen firmar un acta.
1.- la incautación del teléfono celular no cumplió con los requisitos: que segùn el articulo 84, una vez incautado el teléfono celular, y como era sospechoso, debió la policía proceder a mantenerlo en cadena de custodia, hacerle sus registros y demás exigencias que indica las resoluciones 1890 de 2000, 2869 de 2003, 06394 de 2004 y 02770 de 2005, emanadas de la fiscalía general la nación, que trata sobre el manual de procedimientos del sistema de cadena de custodia para el sistema penal acusatorio,. y los artículos 254 a 266 de la ley 906 de 2004. .

2.- No se legalizó la incautación. PARA POSTERIORMENTE Y DENTRO DE LAS 24 HORAS siguientes solicitar legalización de la incautación y búsqueda selectiva de datos.
3.- no hubo una orden del fiscal para la incautación, según los parámetros de los arts. 236 .

LA JUEZ SUSTENTA PARA NO DARLE LA RAZÓN AL DEFENSOR, Y RESPONDER A ESTE INTERROGANTE Y COMPRENSION, CON BASE A LOS INCISOS PRIMERO Y ULTIMO DEL ARTICULO 236, Y ADEMAS, TAL COMO LO DIJO LA FISCALÍA Y EL REPRESENTANTE DE LAS VICITMAS LOS ACUSADOS AQUÍ NO TENÍAN LA CALIDAD DE INDICADOS EN ESOS MOMENTOS Y PODÍAN INCAUTAR LOS CELURARES Y DEVOLVERLOS, PORQUE NO ERAN INDICIADOS. (LLEE ART. 236) .

Sigue diciendo la juez :CONSIDERA ENTONCES QUE LA CADENA DE CUSTODIA NO ES CAUSAL PARA EXCLUIR UN ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO PORQUE NO AFECTA SU LEGALIDAD, SINO SU AUTENCITICDAD, Y QUE ELLO PUEDE SER DEBATIDO EN EL JUICIO, PORQUE UN ELEMENTO MATERIAL PROBATORIO ES ILEGAL O ES ILICITO CUANDO SE HAYA OBTENIDO CON VIOLACIÓN A LA CONSTITUCION O LA LEY, Y NO CUANDO SE VIOLA LA CADENA DE CUSTODIA.


SOBRE ESTOS PUNTOS, LA DEFENSA CONSIDERA TODO LO CONTRARIO A LO ARGUMENTADO POR LA JUEZ DE PRIMERA INSTANCIA, POR LO SIGUIENTE.

SEGÚN EL DICCIONARIO DE LA REAL ACADEMIA ESPAÑOLA NOS DICE QUE EL TERMINO INDICIADO SIGNIFICA : “ QUE TIENE CONTRA SÍ LA SOSPECHA DE HABER COMETIDO UN DELITO “

La corte constitucional en sentencia C-479/07 Referencia: Dr. ÁLVARO TAFUR GALVIS Bogotá, D. C., trece (13) de junio de dos mil siete (2007). Nos dice :

“ Para efectos de la presente sentencia resulta pertinente recordar que en múltiples ocasiones la Ley 906 de 2004 utiliza el término “indiciado”. (Así fuera de las normas demandadas dicha expresión se menciona en los artículos 138, 149, 223, 225, 229, 231, 233, 234, 236, 239, 240, 241, 242, 243, 244, 245, 252, 253, 267, 282 y 291 de la Ley 906 de 2004.) En todas ellas se advierte que la noción de indiciado …….. Se refiere a la persona contra quien existen señalamientos de ser posible autor o partícipe de una conducta punible pero a quien aún no se le ha formulado en audiencia preliminar una imputación o no ha sido capturada.


Lo que informa el agente de la Sijin Víctor Manuel Gelvez en su oficio 0664 del 20 de septiembre . trasladan hasta las instalaciones de la Sijin a los señores Neyder Pavón, Abelardo Sánchez Y A Roiman Leonardo Linero, porque alertaron a la policía de tres personas desconocidas en el barrio donde sucedieron los hechos . estando en dichas instalaciones, los identifica. dice, en la misma forma le fueron incautados los celulares por no tener documentos de propiedad. Esa incautación se hizo a las 21 horas o nueve de la noche en las instalaciones de la sijin. (ese fue la razón para que el hoy acusado Roiman Leonardo Linero presentara una queja ante la procuraduría provincial de Valledupar, el día 22 de octubre del 2008 contra los miembros de la sijin por la retención, maltratos y sindicación que le estaban haciendo por el homcidio de Gabriel Rodríguez Gutiérrez). como también en las gamas de entrevistas que va introducir la fiscalía, entre ellas : precisamente la del agente GELVEZ.

Esta es la razón para que los trasladen hasta la sijin, : sospechosos cerca al lugar de los hechos, son retenidos por mas de 3 horas, los identifican en la sijin y allí le incautan los teléfonos, y esos teléfonos, con la información que consiguieron, como fue el numero de cada uno de los aparatos, fueron objetos posteriormente de búsqueda selectiva en bases de datos.

Luego entonces , la cadena de custodia y la legalización de esos elementos incautados era inminente , PORQUE eran indiciados y tenía que darse el trámite de la audiencia de control de legalidad posterior, de acuerdo al articulo 237 de la ley 906 de 2004, modificado por el articulo 16 de la ley 1142 de 2007, para que dentro de las 24 horas siguientes al cumplimiento de las órdenes de registro y allanamiento el fiscal compareciera ante el juez de control de garantías para que realizara la audiencia de revisión de legalidad posterior, sobre lo actuado, incluida la orden.

Al analizar el articulo 236 del C.P.P., nos damos cuenta, que a pesar de ser sospechosos o indiciados, la policía judicial actuó sin orden del fiscal, no se aplicó la analogía de los criterios establecidos para los registros y allanamientos, capturaron el registro o numero del celular y devolvieron los equipos, sin llevar a cabo los trámites del articulo 237 de la obra en cita-

Por consiguiente la captura del registro de los aparatos celulares, como es su numero e identificación se obtuvo con violación a la constitución y a la ley, se violó el debido proceso y las garantías fundamentales, de acuerdo a los artículos 14 y 231 de la ley 906 de 2004, porque con la observación de no tener documentos de los celulares que acreditaran su propiedad fue el pretexto para darle apariencia de legalidad a la incautación, y asi llevar la información al juez del control de garantías de los números de los celulares para perseguir una orden judicial, cuando quien debía otorgarla era el fiscal. de acuerdo al articulo 236, y por ello su incompetencia para conocer de la orden de la búsqueda selectiva en la base de datos. Por esa razón los elementos materiales probatorios : El acta de incautación y el acta de devolución del aparato celular, que se introducirán en el juicio debe excluirse.


Todo lo anterior hizo que el 6 de noviembre el juez cuarto de control de garantías, a solicitud del fiscal ordena la búsqueda selectiva en base de datos de los números de los teléfonos que había incautado y devuelto por a policía judicial .

El primero de diciembre de 2008, la funcionaria del CTI comisionada para tal labor, culmina su trabajo de búsqueda en la base de datos y análisis cruzado a las 11 am, como consta en el informe 353, Mt 319, investigador de campo - FPJ-11- de esa fecha.

El tres de diciembre de ese mismo año la fiscalía lleva los resultados de la búsqueda selectiva en base de datos al juez 4 de control de garantías, para solicitar su legalidad. dicha diligencia se llevo a cabo a las 6 y 57 pm, del 3 de diciembre, cuya decisión fue la pretendida por la fiscalía.

ESOS resultados de búsqueda selectiva EN BASE de datos, fueron presentados ante el juez de control de garantías fuera de las 36 horas que establece el artículo 244 inciso final. . (LEER)

si hacemos la contabilidad en horas, desde el primero de diciembre a las 11 am hasta el 3 de diciembre a las 6 y 57 pm, la solicitud del fiscal para la audiencia es extemporánea, habían transcurrido mas de 24 horas (55 horas y 57 minutos) y no se podía legalizar, se había contaminado el informe.

Por todo lo anterior considera la defensa que se violó el debido proceso, el derecho a la intimidad, (articulo 14 C.P.P.) Y EL DERECHO DE DEFENSA, de acuerdo al articulo 267 del C.P.P.. porque además los resultados fueron presentados ante el juez de control de garantías fuera de las 24 horas (237) LEER

El artículo 29 de la Constitución Política consagra la regla general de exclusión al disponer que “es nula de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso.


Se entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, entre otras,.


La prueba ilícita como su propio texto lo expresa:
Es aquella que se encuentra afectada por una conducta dolosa en cuanto a la forma de obtención, es decir, aquella que ha sido obtenida de forma fraudulenta a través de una conducta ilícita[1].


La prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida como lo indica el artículo 29 Superior.



Los artículos 23, 232, 360 y 455 del nuevo código de procedimiento penal, fundamento de esta petición e inconformidad, constituyen el conjunto de reglas jurídicas que soportan legalmente el deber jurídico de exclusión de la prueba ilícita. De esta forma, también resulta evidente que esas disposiciones desarrollan el inciso 5º del artículo 29 de la constitución que consagra, en forma categórica y definitiva, la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso. De ahí que, es cierto que los elementos probatorios o evidencias físicas obtenidas ilícitamente no tienen vocación probatoria porque no pueden surtir efectos jurídicos, pues la violación de los derechos y garantías individuales no puede ser el fundamento de ninguna decisión judicial , como tampoco las que sean consecuencia de estas. Esa norma fue analizada por la corte constitucional en sentencia c-591 de 2005, M.P. clara Inés Vargas Hernández:


En conclusión, 1.- al incumplir con los requisitos de cadena de custodia, existiendo indiciado, es una ilegalidad, y es ilícita porque en el lugar de trabajo de NEYDER PABON CABALLERO, le incautaron el teléfono, para luego dejar constancia en el acta de incautación que se hizo por no tener papeles del aparato, para que mas tarde, fraudulentamente presentaran ese numero telefónico ante el juez de control de garantías para diligencias de búsqueda selectiva en la base de datos. 2.- INCOMPETENCIA. 3.- RESULTADO DE LA BUSQUEDA FUERA DE TERMINO.

POR LAS RAZONES ANTES EXPUESTAS SOLICITO A LA SUPERIORIDAD REVOCAR LA DECISION DE PRIMERA INSTANCIA OBJETO DE ESTA ALZADA Y COMO CONSECUENCA DEBE EXCLUIRSE EL ACTA DE INCAUTACION Y DEVOLUCION DEL APARATO CELULAR 3156250805. LOS ELEMENTOS MATERIALES PROBATORIOS: INFORME 353 MT 319 DE DICIEMBRE PRIMERO DE 2008, INVESTIGADOR DE CAMPO FPJ-11- SUSCRITO POR DEISY IDARRAGA SOSA, MIEMBRO DEL CTI, CODIGO 8788, GRUPO DE PJ SAC, IDENTIFCADA CON C.C. No. 49´763005., QUIEN HICIERA EL Análisis LINK, ,Y COMO CONSECUENCIA DE ELLO LAS EVIDENCIAS FISICAS EN CADENA DE CUSTODIA.:

D) CONSISTENTE EN UN DISKETTE, RADICADO 024019 Y RADICADO 023985, QUE CONTIENE DOS (3) ARCHIVOS, (2) EN FORMATO LIBRO DE EXCEL NOMBRADO COMO :
E) “3156250805 SALIENTE- CONS. 20080801-20080930-20081126140700. XLS.
“3156250805-ENTRANTE-CONS-20080801-20080930-2008112614601XLS,”-

F) EL OTRO DISKETTE CONTIENE UN ARCHIVO DE FORMATO LIBRO DE EXCEL DE NOMBRE: 3173192935- ENTRANTE –CONS. 20080201-20080930-20081127151601-XLS. ESTOS ARCHIVOS FUERON LOS EXTRAÍDOS PARA EL RESPECTIVO ANALISIS LINK, Y MODIFICADOS EN SU FORMATO PARA EL RESPECTIVO ACOPLE CON LA HERRAMIENTA ANALISIS NOTEBOOK.
G) Ademàs

3.- COMOQUERA QUE LOS RESULTADOAS DE LA BUSQUEDA SELECTIVA DE DATOS Y ANALISIS LINK, FUE EL FUNDAMENTO DEL JUEZ DE CONTROL DE GARANTIAS PARA PROFERIR LA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO, DECRETESE SU NULIDAD.

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